Les dejo un caso de la vida real para que lo evalúen y luego coloquen sus comentarios en el blog hasta las cero horas del viernes 12 de agosto:
"Una pareja de convivientes, sin impedimentos matrimoniales, tienen 2 hijos, el mayor varón (que actualmente tiene 12 años) y una mujer (que en la actualidad tiene 10 años), por descuido solamente reconoció al niño pero no a su niña, la que aparece declarada por la madre con los datos del padre, pero sin que éste haya suscrito el acta del nacimiento. Hace 2 años el señor falleció en un accidente, es enterrado (no incinerado), y deja un inmueble y una acreencia. Como la niña no ha sido reconocida, la señora no ha tramitado la sucesión intestada pues desea que ambos hijos sean declarados herederos del padre. Actualmente la señora quiere iniciar un proceso de filiación, la familia del señor está presta a declarar y suscribir las declaraciones juradas que se requieran para que se reconozca la filiación de la niña.
Las preguntas son: la señora podrá tramitar la filiación extramatrimonial de su hija?, si es así, a quién debe emplazar?, es factible que presenten en el proceso otros medios probatorios y no solo la prueba de ADN?, a quiénes se les realizará la prueba de ADN?, el trámite a seguir debe ser el del actual proceso de filiación extramatrimonial?"
Recomendación: vean más allá de lo evidente y no se parametren a la ley, recuerden que el Juez no puede dejar de resolver por defecto o deficiencia de la ley.
Atte.
CLARA MOSQUERA
Atte.
CLARA MOSQUERA
De acuerdo con el enciso 3 y 6 del art. 402, sí, puede tramitar
ResponderEliminarla filiación de la hija pero dado a que los únicos medios de
prueba mencionados por el CC son el reconocimiento y la
sentencia de paternidad, al tener de manera parcial y derivada
la primera opcion se necesita de un proceso.
En tanto que cuando se llegue a este, es preciso y notorio
destacar su particularidad, dada la ausencia de litis, y la
extinción de la persona a la que naturalmente se emplazaría (el
padre difunto).
Dado el caso entonces, y según lo estipulado en el art. 389 CC
el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos
de la respectiva línea, teniendo además la facilidad de la
anuencia de la familia del difunto padre.
Pero en caso de que no esten los abuelos, según el art. 406 CC la acción se interpone contra sus herederos -en caso el padre hubiese muerto, y dado que la madre es la que tiene el deber de atención al niño y al adolescente (Art. VI Titulo Preliminar del código de los niños y adolescentes), al ser ella la representante legal directa de los intereses de sus hijos, y ser también la responsable sobre cualquier acción interpuesta a los hijos, esto se manifiesta como una contradicción de intereses, que se puede subsanar con la solicitud de un curador procesal (art. 61° CPC) puesto que es imposible auto demandarse y más aún emplazar a una persona fallecida.
Considero que no es necesario tramitar la filiación extramatrimonial de la niña dado que contamos con ciertos elementos importantes asi tenemos que la familia del fallecido esta presta a declarar y suscribir las declaraciones juradas que se requieran para que se reconozca la filiación de la niña y dado que ellos teniendo la calidad de herederos de segundo grado muestran esta prestancia procederemos de la manera siguiente: el reconocimiento de la niña será por cargo del abuelo o abuela paterna pues según el articulo 389 del Código Civil el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea en caso de muerte del padre o de la madre o de determinados casos de incapacidad, asimismo la Cas N°453-96. Cono Norte. Lima, 16-10-1997 señala que dentro de un procedimiento judicial no contencioso sobre declaratoria de herederos es suficiente la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial, o el RECONOCIMIENTO DEL ABUELO POR MUERTE DEL PADRE y causante de la sucesión intestada, si la abuela solicitante del procedimiento sucesorio, no impugno la partida ni formulo observación alguna oportunamente. Esto ultimo dudamos que suceda dado que como dijimos al inicio, la familia del fallecido pese a poder presentar oposición por lo contrario se muestra presta a realizar todo cuanto pueda para que la niña sea reconocida como hija legitima de su difunto padre. Por otro lado la Cas N° 75-96. Piura. Lima, 23-12-1996 indica que cuando el abuelo paterno reconoce a su nieto en el registro de nacimientos independientemente de si se hace en el momento de la inscripción del nacimiento o en DECLARACIÓN POSTERIOR mediante acta firmada por él y es autorizada por el funcionario público correspondiente, tiene eficacia legal según los Arts. 389 y 391 del Código Civil -“El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscripción del nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente”-por constituir un acto jurídico de reconocimiento de paternidad supletoria y hace innecesaria toda declaración judicial posterior. En conclusión el reconocimiento será por cargo de los abuelos paternos y su presentación es suficiente en la declaratoria de herederos de la sucesión intestada, que como sabemos era el fin ultimo del procedimiento de filiación extramatrimonial que se pretendía realizar en un inicio.
ResponderEliminarConsidero lo siguiente:
ResponderEliminar1ro.-Si puede tramitar la filiación extramatrimonial, aún existiendo ya la partida de nacimiento; empero,por tener que sujetarse a la legislación vigente y en este caso emplazar a los abuelos de su hija.
2do.-Respecto a otros medios probatoatorios serían todo tipo de documentos firmados por el padre como matrículas, libretas y citaciones escolares de la niña; fotografías familiares y otros que puedan generar convicción en el juez respecto a la paternidad reclamada.
3ro.-Desde esta perspectiva o escenario, las pruebas de ADN serían a la hija, a la madre y al padre fallecido dado que no fue incinerado y por ende mediante la exhumación del cadáver se puede realizar esta prueba).
4to.El trámite a seguir serían los considerados en el actual proceso de filiación extramatrimonial,(Arts.386 al 392 del C.C. con su respectiva modificatoria Art.4 de la Ley 28720 del 25-04-2006).
La obligación de tramitar esta filiación es por dar cumplimiento a la Jurisprudencia señalada en el Inc.2 del Art.387 del C.C.; sin embargo, es mi criterio de que un juez no deberáia considerarlo necesario, dado que el padre vivió en concubinato con la madre durante 12 años y procrearon dos hijos, situación considerada en el Art.402,Inc.3 del C.C., por lo que en el caso de que no se consideraba el padre de la referida niña, hubiera impugnado tal reconocimiento (Arts.399 y 400 del C.C.)y por lo tanto estos hechos podrían significar pruebas indubitables y ser suficientes para tal ficiliación, y no considerarla necesario esta tramitación.
• El presente caso se subsume en uno de los supuestos de hecho previstos por el artículo 402 incisio 3 del Códgo Civil que expresa lo siguiente: “la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concibinato cuando un varón y una mujer, sin estar casdos entre sí hacen vida de tales”. Siguiendo una interpretación literal de la norma la madre, en representación de su menor hija, está facultada para realizar la tramitación judicial de filiacicón de paternidad extramatrimonial.
ResponderEliminarEn este caso al encontrarse fallecido el padre la demanda se dirigiría contra los padres de él, es decir, los abuelos de la menor.
• Particularmente estoy a favor de que se presente cualquier prueba que acredite de manera indubitable la filiación entre el padre y el supuesto hijo, no siendo la prueba de ADN el único medio probatorio que pueda presentarse en un proceso de esta naturaleza.
• En este caso para llevar a cabo la prueba de ADN se tendría que solicitar la exhumación del cuerpo para poder obtener la muestra de algún fluido o tejido corporal como cabello, piel. Uñas, etc. Sin embargo considero que sería viable que esta prueba médica sea realizada entre la menor y los abuelos.
• Considero que en este caso la acción que corresponde es la de reconocimiento de hijo extramatrimonial en virtud de los señalado por el artículo 389 del C.C puesto que sería una forma de simplificar el proceso puesto que los abuelos del señor están dispuestos incluso a presentar su declaración por medio de la declaración jurada afirmando que la menor es hija del difunto.
Sin embargo desde mi punto de vista considero que se deben analizar las normas referidas al proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial puesto que su fin es brindar protección al hijo que nace fuera del matrimonio, puesto como bien sabemos cuándo se da este tipo de procesos es como consecuencia de que el supuesto padre está casado con otra persona o porque simplemente se niega a reconocerlo, pero en el presente caso se puede inferir indubitablemente que el padre fallecido nunca se encontró bajo ninguna de estas dos situaciones (siendo la falta de reconocimiento un descuido). Por lo tanto no se puede interpretar de forma literal esta norma cuando hace referencia al matrimonio, pues en la actualidad si bien una pareja de personas que conviven no están propiamente casadas, realizan y cumplen los mismos fines de un matrimonio; cuando no existe impedimento alguno para que se casen si así lo dispusiesen como en el presente caso, por todo ello creo que la menor podría ejercer la acción de filiación prevista en el artículo 373.
En el presente caso, considero que la madre si podría realizar el trámite de la filiación extramatrimonial de su hija, debido a que no se puede dejar en una situación de desamparo los intereses de la niña quien es representada por la madre. En cuanto a quien debe ser emplazado, creo que deberían ser los familiares del señor, quienes bien pueden ser los abuelos de los niños para determinar la abuelidad, o si el padre tuviera otro hijo no perteneciente a esta relación conyugal, se le podría demandar a este para determinar la fraternidad con respecto a la niña, esto último nos podría llevar a la situación de que se tenga que demandar al hermano de la niña, quien según el art. 818 del código civil tiene los derechos sucesorios respecto de su padre, debido a que es el hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente por su padre para con ello determinar la fraternidad.
ResponderEliminarRespecto de los medios probatorios, sí podrían presentarse otros medios probatorios distintos a la prueba de ADN, tales como la prueba testifical, mediante la cual se podría ofrecer las de terceros que puedan dar fe de que realmente existía una relación paterno filial entre la niña y su padre; Además de ello, también se puede introducir en el proceso el medio probatorio de la declaración de parte, como también la prueba documentada, la cual puede consistir en fotos, videos, filmaciones para una mejor comprensión del caso; sin embargo, dada la mayor exactitud de la prueba de ADN, es preferible esta para determinar si realmente hay o no una relación paterno filial con el fallecido.
La prueba de ADN se podría realizar a los padres del fallecido para determinar la abuelidad con respecto a la niña, y al hermano menor de la misma para determinar la fraternidad.
Finalmente, considero que el tramite a seguir en el presente caso no debe ser el del actual proceso de filiación extramatrimonial, ya que no resulta pertinente debido a que no se trata de una investigación directa de paternidad, por el contrario esta se r5ealiza a través de terceros para determinar la fraternidad o abuelidad. Además no se produce ningún conflicto de intereses que se contrapongan para precisar de un proceso judicial, ya que los familiares del señor están dispuestos a colaborar con que se le reconozca a la niña el nexo paterno filial con respecto al señor, bastando solamente el reconocimiento voluntario por parte de los familiares del señor mediante un simple trámite administrativo.
Antes que todo, y muy aparte de la negligencia de no reconocer a una hija, creo que el presente caso nos hace pensar un poco más acerca de la poca atención otorgada, en cuanto regulación normativa, a las uniones de hecho en el Perú. No es falso que en la actualidad, las parejas optan por esta vía por diferentes motivos, y sin embargo su regulación se encuentra ubicada en la sección que trata sobre la sociedad de gananciales. Solo sabemos que el conviviente no puede heredar, y si los hijos RECONOCIDOS.
ResponderEliminarLa vigente Ley de filiación extramatrimonial, realmente, no es la adecuada para resolver este caso. No dice nada en el supuesto de que el emplazado esté muerto, y a quienes o qué pruebas deben ser tomadas frente a la ausencia del mencionado. Aquí debe prevalecer, de todos modos, el derecho a ser reconocida y el derecho a la herencia de la niña. Las únicas pruebas para que proceda dicho proceso, son el reconocimiento voluntario del progenitor o el de una sentencia que declara la paternidad extramatrimonial. Obviamente en este caso, se tendría que optar por lo segundo, al cual encontramos en el artículo 402 y cuyo inciso 6 se refiere al reconocimiento vía prueba de ADN ‘u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza’. Es claro, que aquí nos encontraríamos frente a un gran problema, puesto que el padre no está vivo, y menos va a suscribir una partida de nacimiento que es obligatoria para los efectos legales de la filiación extramatrimonial. Pienso que hay dos salidas extremas: 1) Exhumar los restos del padre (incluso los cabellos bastan), o 2) que se pueda realizar alguna prueba sanguínea o genética a los hermanitos, ya que son hijos del mismo padre y madre. Y aunque suene arcaico, una comparación de sus rasgos podría ser una prueba útil. Ahora yo veo otra posible solución, si los padres del fallecido están vivos, podríamos usar el artículo 389, que se refiere al reconocimiento por parte de los abuelos o abuelas de la respectiva línea. Considero, que este articulo debería extenderse, pues en este caso un juez podría aceptar como prueba las declaraciones prestadas por los familiares del fallecido y asimismo, no tendríamos problemas respecto a quién emplazar. En la presente, creo que se debería emplazar a los padres del fallecido, y en todo caso, ser ellos los que se practiquen la prueba de ADN también. Y si no están vivos, creo que el interés de un niño prevalece sobre cualquier procedimiento.
Por las edades de los hijos, se presume que han convivido por más de dos años, lo cual confirma la unión de hecho. Si una unión de hecho tiene los mismos efectos que un matrimonio en cuanto al patrimonio, también debería tener los efectos que prescriben el artículo 492 e incisos siguientes. Lo mismo sucede con el artículo 818 del Código Civil al referirse que: ‘Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos”. Estas son normas que deberían ser completadas urgentemente.
Sí es posible el trámite de la filiación extramatrimonial de la hija. Para poder realizarlo es necesario primero realizar una prueba anticipada contemplada en el artículo 288 del Código Procesal Civil solicitando las pericias de exhumación de cadaver y prueba de ADN fundado en el interés superior del miño y amparado en los principios constitucionales del derecho a la identidad entre otros.
ResponderEliminarAdemás de ello sería complementario adjuntar otras prubeas, siendo estas irrelevantes según las modificaciones legales actuales que indican como suficiente la presentación de la prueba de ADN para la filiación extramatrimonial. Es importante resaltar que la prueba de ADN se tendería que realizar adicionalmente a la menor para acreditar el vínculo con el padre fallecido y de forma opcional a la madre (no siendo neceasrio por cuanto no se encuentra en discusión su maternidad), quien tiene legitimidad para obrar.
podría ser llevado a un proceso constitutivo por cuanto no se trata de un hijo de filiación extramatrimonial ya que lo que se busca es reconocer la paternidad y el vínculo filial con la menor.
En mi modesto y leal entender del caso, pienso que sólo es necesario que la viuda realice un trámite de filiación de su hija, como una suerte de proceso administrativo no contensioso, tal como, por ejemplo, se lleva a cabo en un proceso cambio de nombre, de rectificación de partida, etc.; porque si se quiere llamar con propiedad a las cosas, en rigor no se trata según la naturaleza de los hechos de un caso que amerite UN TRAMITE DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL, porque ambos hijos pertenecen a la misma pareja, ambos hijos tienen los mismos padres biológicos, y ha transcurrido un tiempo de vida de pareja y de familia suficiente para que constitucionalmente la pareja de hecho tenga el status jurídico de matrimonio, en consecuencia la niña es hija de puro derecho, no hay discusión al respecto; el hecho de que el padre no haya suscrito el acta de nacimiento no invalida totalmente el documento de filiación incompleto, solo hace falta completar la formalidad; y al respecto según parece a iniciativa de la congresista Lourdes Flores existe una norma aprobada que faculta a una madre a asentar el acta de nacimiento señalando la identidad del padre aun cuando éste se niega a reconocer al hijo, pero en el presente caso no hay tal, fue unicamente una negligencia de los padres, que puede ser subsanado mediante el indicado trámite.
ResponderEliminarPor lo tanto, el trámite a seguirse no debe ser el proceso actual de filiación extrapatrimonial porque los hechos no se ajustan al mismo; por lo demás hay que fijarse en que no hay oposición, impugnación, cuestionamiento de la filiación paterna de la niña, es más, la familia del finado está dispuesto a declarar y suscribir las declaraciones juradas que se requieran para la filiación; esta prueba testimonial y otros más como fotografías, videos, cartas, serán suficientes para tramitar la formalización de la partida de nacimiento de la menor y por tanto su fliación; y a mi juicio se debe prescindir de la PRUEBA DE ADN por ser innecesario.
Antes de emitir una opinión habría que empezar señalando que el proceso de filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima: es decir, la derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco, etc. Así, por filiación extramatrimonial debemos entender el vinculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio. Ahora bien en nuestro código se encuentra normado en el art. 402 con sus respectivos incisos y en la ley 28457. Aterrizando el concepto, en el presente caso nos presentan a una pareja de convivientes, que tienen dos hijos y que uno de ellos, en este caso la menor de 10 años, no ha sido reconocida por el padre ya que en la partida de nacimiento no figura la firma del mismo y que el padre lamentablemente ha fallecido. Entonces en este caso la madre como tutora y como representante de sus hijos podría iniciar un proceso de filiación extramatrimonial, aunque esta no sea la figura más idónea, porque para que concurra esta debe darse fuera del matrimonio y como se señala la hija no ha sido concebida fuera de la relación sino que por un tema de descuido no se tomaron las medidas correctivas a tiempo, ya sea una rectificación o modificación en la partida. Asímismo la madre podría solicitar una prueba anticipada como lo avala el código procesal civil en su art. 284 que le permitiría tener el ADN del padre mediante exhumación del cadáver para tener como medio probatorio la relación filial de padre – hija. De otro lado en este supuesto a quien se tendría que emplazar es al padre, pero en vista que este ha fallecido quienes podrían estar son los abuelos, quienes podrían dar en su testimonio fe que la niña es la hija del fallecido. También se podría añadir otras pruebas que verifiquen el vínculo, sin embargo pienso que no es tan relevante como sí lo es el ADN. Finalmente pienso que este caso no se debería resolver de esta forma ya que se tiene que forzar la figura para poder darle una pronta solución. Es una pena que nuestro ordenamiento no contemple situaciones como éstas , debería prever supuestos de estos tipos en la que se maneje la figura de la convivencia primero y segundo que ante este tipo de imprudencias cometidas por los padres se pueda dar una solución rápida, como una rectificación o modificación de la partida de nacimiento y adjuntando claro está la prueba de ADN, que acredite que tiene un vínculo de padre-hijo o madre-hijo.
ResponderEliminarEs totalmente posible poder realizar un proceso de filiación extramatrimonial y que su conclusión sea exitosa. Tal como lo señala el art. 373 cc se puede interponer esta acción contra los herederos del padre.
ResponderEliminarConsidero que la solución más sencilla para que el juez pueda formar su convencimiento es que identifique los tres elementos de la posesión de estado: Nombre (que la niña haya llevado los apellidos de su padre), trato (que se demuestre que el padre cumplió con actividades conjuntas con su hija de paternidad) y fama (que haya sido conocida por familiares y amigos como su hija).
Además, los derechos adquiridos por la unión de hecho mayor a dos años nos llevarán al juez a prsumir la paternidad del padre ("Pater semper est").
En el supuesto de negarse estos medios probatorios, lo cual atentaría contra los derechos que el derecho confiere, precisamente para aliviar la carga de la prueba, se tendría que realizar una prueba de ADN al muerto exhumado. Situación que ya se ha realizado en nuestro país.
El actual proceso de filiación extramatrimonial que hay en nuestro país lo considero inaplicable en este caso porque al ser un proceso que restringe el principio del debido proceso, no se podría aplicar a alguien diferente al denunciado.
Entendiendo el Derecho como una ciencia social integrada por la realidad social, la norma y los valores, asimismo atendiendo al concepto de filiación como un vínculo natural, biológico y refiriéndonos a términos legales a un reconocimiento vía judicial que otorga declaración de paternidad y maternidad y englobando una serie de derechos y obligaciones para con el menor hijo.
ResponderEliminarLa legislación peruana estipula en sus diferentes rangos de norma desde la constitución la tutela irrestricta de los derechos que tiene un menor a un reconocimiento de paternidad, derecho a una identidad, a un nombre y a los derechos alimentistas y sucesorios sea el caso respectivamente.
Es necesario resaltar que en el caso propuesto carece de legislación específica, también es cierto que el juez no debe dejar de resolver ante un vacío o deficiencia de ley, ya que la declaración de paternidad está apta para jueces encasillados en la materia solo para seres vivos, y es según revisando casos en el internet muchos de ellos han sido declarados inadmisibles por ese mismo supuesto.
Existe una interesante tendencia legislativa en el derecho comparado que consiste en que, se realice la exhumación del cadáver, se disponga la extracción de muestras de su ADN para sea comparado con el ADN del menor y el de la madre biológica, además de presentar distinta pruebas que corroboren la convivencia de los padres, acreditar la intervención del padre fallecido en la vida del menor, para ello serán pertinente fotografías, videos y todo documento que acredite la filiación, asimismo según el caso la familia directa del fallecido está de acuerdo en colaborar y acreditar la filiación.
Es aquí donde hacemos la atingencia más importante y es que por ejemplo en la legislación argentina dice en uno de sus artículos la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico". De manera que si el actor, imposibilitado de obtener la realización de las pruebas biológicas en este caso post morten, probase que gozó de posesión de estado de hijo, esta prueba suplirá, en principio a aquéllas, e invertirá la carga de prueba, así también señala que tiene la misma validez en este supuesto si es que se llega a probar una relación larga de concubinato, salvo prueba en contrario.
Ante esto vemos una vez más la problemática peruana, cada vez nos damos cuenta que existen innumerables deficiencias y vacíos legales en cuanto a una legislación en materia genética y en especial al tema de filiación, como el que hemos desarrollado. No se puede dejar de resolver casos como este ya que es evidente que atenta los principios y derechos tutelares de un menor.
La niña nacio dentro de la relacion convivencial; que tanto problema se hacen?
ResponderEliminar