jueves, 14 de junio de 2012

CASO PRACTICO


Juana está casada con Pedro, tienen 4 hijos, Pedro realiza trabajos eventuales, tiene problemas con la bebida. El matrimonio conformado por María y Marco es de posición económica acomodada, no tienen hijos, se han sometido a una Fecundación Extrauterina sin éxito, pero tienen 4 embriones congelados obtenidos de la fecundación de óvulos de cedentes anónimas con semen de Marco. Como María no puede gestar los embriones, la pareja recurre a Juana para que geste sus embriones, y previa firma de un contrato de “alquiler de vientre”, a Juana se le implantan 4 embriones, logrando la gestación con éxito de uno de ellos, naciendo una bebé a la que llaman Ana.

El contrato estipula que a los 5 días de nacer Ana, sería entregada a María y Marco, sin embargo ello no es así porque Juana y Pedro se niegan a entregar a la niña y la inscriben en la RENIEC con sus apellidos.

1.- ¿Qué tipo de acciones legales podrían entablar el matrimonio conformado por María y Marco? Fundamente jurídicamente su respuesta.

2.- ¿Variará la solución que propone si los óvulos fueran de Juana? Fundamente jurídicamente su respuesta.

3.- Desde un punto de vista ético, ¿qué enfoque le daría al caso propuesto?

30 comentarios:

  1. FLOR VIOLETA QUISPE TAYPE16 de junio de 2012, 18:28

    FLOR VIOLETA QUISPE TAYPE
    Debo suponer que la pregunta es “¿Qué tipo de acciones legales podrían entablar el matrimonio conformado por María y Marco? Fundamente jurídicamente su respuesta.”
    1. Deben recurrir a la acción legal de Impugnación del Reconocimiento que realizaron Juana y Pedro respecto a la menor Ana, amparándose en el artículo 399 del código civil (“el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, (…)”) por no haber nexo biológico entre la menor con sus presuntos padres. Además, el reconocimiento que ellos hicieron fue mediante una acción dolosa, pues declararon ser padres de una menor que sabían de antemano que no es su hija, pues los embriones que se implantaron no eran de la supuesta madre Juana. Además, deben solicitar que se inapliquen las presunciones de los artículos 361 y 362 del código civil, pues éstas serán refutadas con prueba biológica de ADN debiendo Marco declararse el padre biológico de la menor.
    Y a la vez, el contrato podría usarse como prueba de que Juana no deseaba ser madre. Se solicitaría al juez que se considere que la familia biológica es más apropiada y natural para el menor. Los documentos de la Clínica en donde se realizó la conservación de los embriones y los registros de fecundación son documentos probatorios para los fines de María y, principalmente, de Marco.
    Si se estableciera esto, es posible denunciar a la pareja por Falsedad ideológica artículo 428 del Código Penal y por Falsa declaración en proceso administrativo artículo 411 del mismo código.
    2. En ese caso: Sí. El contrato es nulo si versa sobre un objeto que no es posible jurídicamente. La maternidad no es un derecho disponible por tanto el contrato es nulo. La madre biológica sería de manera indubitable e inapelable Juana (por ser sus óvulos), por tanto también es madre de la menor. No es posible aceptar la maternidad sustituta de ninguna manera.
    3. Desde la perspectiva del bienestar del menor, sería ético entregar a la niña a sus padres, o padre biológico en este caso, sin mayores objeciones debido a que se conocen las circunstancias de su procreación. Además, se trata de un ser humano y no de un bien u objeto al que es normal o es susceptible de disputarse. Agregándose a ello las circunstancias de previo conocimiento del deseo de María y Marco a tener descendencia propia. La cesión de útero debe ser tratada como una vía para ayudar y no como la vía enfocada principalmente para conseguir un beneficio económico, en caso de esto último no sería ético.

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    1. Tienes razón, equivoqué en consignar los nombres, ya lo corregí.

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  2. Victor Chino Cardenas17 de junio de 2012, 13:46

    CHINO CARDENAS, VICTOR
    1. Maria y Marco pueden realizar una demanda de impugnacion de reconocimiento (al que se refiere el articulo 399 del CC) de Juana y Pedro pues estos no son los padres biologicos del menor. Es Marco, unico progenitor conocido de la menor, quien tendria el derecho de accion. Otras formas como impugnacion de paternidad o impugnacion de paternidad no serian procedentes. Debe tomarse en cuenta la prueba de Adn y desestimar la presuncion de que madre es la que padre.
    2. Si variaria pues la madre biologica seria Juana. El contrato es nulo por tener un objeto juridicamente imposible, es decir, la maternidad de un menor. La madre biologica seria Juana y el padre presunto seria pedro. Este matrimonio se quedaria con la patria potestad del menor.
    3.Los padres biologicos deberian ser quienes se quedaran con los niños, es lo mas adecuado para el menor, es la solucion etica desde mi punto de vista. Ademas, en el caso no hubo planificacion por parte de Pedro y Juana, Pedro es un ebrio habitual.

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    1. Victor Chino Cardenas17 de junio de 2012, 13:59

      Errores:
      linea 5 dice "Paternidad no serian procedentes" debe decir "maternidad no serian procedentes".
      linea 6 dice "presuncion de que la madre es la que padre" debe decir "presuncion de que la madres es la que pare".

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  3. Quispe Condori, Madeleine Julissa17 de junio de 2012, 19:10

    Como es sabido, en nuestro país y a nivel mundial los avances de la ciencia y tecnología han superado al Derecho, sin embargo no podemos permanecer indiferentes ante este nuevo fenómeno por lo que es necesario otorgar a la problemática de la inseminación y fecundación artificiales un tratamiento concorde con los valores y principios jurídicos y a las exigencias ético-morales de la sociedad.

    Con respecto a la primera pregunta, si bien existe un contrato de “alquiler de vientre” celebrado entre; por una parte, María y Marco (los que aspiran a ser padres) y por otra, Juana (oferente de útero) en la que se estipula que a los 5 días de nacida la criatura esta debía ser entregada a María y Marco a lo que Juana, y el esposo de ésta, se niegan a realizar dicho acto para lo cual inscriben a la pequeña Ana en la RENIEC con sus apellidos; pienso que, en esta situación, María y Marco pueden impugnar el reconocimiento de la menor efectuado por Juana y Pedro, invocando el artículo 399 del Código Civil el cual establece que: “El reconocimiento puede ser negado por el propio padre o por la madre que no interviene en él,(…) y por quienes tengan interés legítimo(…)”, argumentando que Juana y Pedro no son los padres biológicos de dicha menor, pues ella, solo fue cedente de útero mas no de óvulos y los embriones que se le implantaron fueron producto de la fecundación de óvulos de cedentes anónimas con semen de Marco y en consecuencia, éste tiene interés legitimo sobre la menor por ser su padre biológico.
    También pueden argumentar que el reconocimiento efectuado por Juana y Pedro transgrede el ordenamiento jurídico, conforme se colige de lo previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud el cual señala que: “Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”, puesto que Juana no es donadora de los óvulos y por lo tanto dicho reconocimiento realizado no es acorde con la realidad del vínculo genético. Otro argumento a su favor es que se estarían vulnerando los derechos fundamentales de la citada menor, como su derecho a la propia identidad, es decir, el derecho que tiene a conocer quién fue su progenitor biológico el cual debe primar para la defensa de sus intereses relacionados con su salud física o mental.

    Ahora, respecto a la segunda pregunta, en el supuesto caso de que los óvulos fueran de Juana si variaría la solución encontrada, puesto que, haciendo mención nuevamente del art. 7 de la Ley General de Salud, recaería en su persona la condición de madre genética y de madre gestante. También Juana estaría amparada por la presunción romana de maternidad “Mater semper certa est”, la cual significa, que “el parto determina la maternidad”, de modo que, ella sería la madre natural y legal de la niña. Por otra parte, basándonos en la máxima del Derecho Romano “pater est quem justae nuptiae demostrant” que significa, “el padre es aquel a quien el matrimonio muestra que es el marido” y en el artículo 361 del Código Civil que establece: “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido” la paternidad de Ana la tendría Pedro.

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  4. Quispe Condori, Madeleine Julissa17 de junio de 2012, 19:16

    Referente a la última pregunta, es necesario hacer un análisis desde la perspectiva ética al caso en cuestión con la siguiente interrogante: ¿Es posible que el matrimonio conformado por María y Marco pueda exigir a Juana y Pedro el cumplimiento de dicho contrato? Antes, cabe preguntarse: ¿Es correcto hablar de un “contrato” de alquiler de útero? Considero que no, puesto que no se trata de relaciones patrimoniales, por cuanto el ser humano, en ningún caso, puede ser objeto de una relación contractual. Es inaudito e inconcebible reducir la vida humana a un conjunto de cláusulas que, si bien contempla la posibilidad de satisfacción de muchas parejas de tener hijos por medio de la capacidad reproductora de otra persona, no se puede considerar al ser humano como un medio o instrumento sino como un fin en sí mismo. Sin embargo, remitiéndonos al artículo 6 del Código Civil que señala: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando (…). Empero, son validos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, (…) o si están inspirados en MOTIVOS HUMANITARIOS”, pienso que si se actúa en base al principio de SOLIDARIDAD y con fines altruistas mas no económicos, como ocurre en el contrato de “alquiler de vientre”, se justificaría que una mujer ofrezca su útero, puesto que no hay mejor “motivo humanitario” que permitir lograr a una pareja en la realización de su proyecto vital. Por consiguiente, aplaudo la gratuidad de dicho acto y sería más correcto hablar de “cesión de útero”.

    Evocando el caso concreto, nuestro sistema jurídico no establece una sanción específica para el llamado “alquiler de útero”, sin embargo, como lo mencionamos anteriormente la Ley General de Salud, en la primera parte de su artículo 7 prohíbe este tipo de actos, que a la letra dice: “Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”. En efecto, amparándonos en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, dicho “contrato” sería nulo por ser un acto contrario al orden público, por lo que María y Marco no podrían exigir su cumplimiento. Sin embargo, esto no es suficiente para determinar la maternidad de la recién nacida.

    Por otra parte, Juana, al igual que su esposo, una vez nacida la niña, se negaron a la entrega de ésta a sus “verdaderos padres”, por tanto, en esta situación cabe hacerse las siguientes preguntas: ¿Bajo el cuidado de quiénes quedaría la pequeña Ana?, ¿Quiénes serían los padres legales de la criatura?, ¿Acaso serían María y Marco, quiénes tienen el deseo de ser padres? o ¿serían Juana, cedente de útero, y Pedro, quienes si quiera pensaron ni tuvieron en proyecto a Ana? En mi opinión, pensemos en Juana, quien ofreció su útero, ésta si bien ha tenido durante nueve meses dentro de ella a ese nuevo ser en formación pudo o no haber desarrollado sus instintos y sentimientos maternales no olvidemos que a través del embarazo se da la primera comunicación entre la mujer embarazada y el ser en formación; por tanto, considerando que , “madre es la que pare, y además Juana sintió amor maternal por la recién nacida y manifestó ese deseo en su negativa de cederla a María y Marco, esa niña es de ella y por consiguiente Juana es su madre. Con respecto a Pedro, él sería el padre de la pequeña Ana, por cuanto, este también se negó a entregar a la niña el cual fue una manifestación de amor hacia ella,

    Es por eso, que desde mi punto de vista, es irrelevante a quien pertenezcan los óvulos y los espermatozoides porque padre o en todo caso, padres, son aquellos que tienen la intención y el deseo de serlos. No obstante, lo comentado no podemos dejar de lado a María y Marco, quienes pretendieron ejercer su paternidad sobre la niña, el cual pienso que esta pareja tendría como único derecho a pedir una reparación civil, debido a que, se frustro su proyecto vital.

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  5. ROMERO ORE MARISELA ROCIO17 de junio de 2012, 19:29

    1. Maria y Marco de acuerdo con el artículo 399 del código civil, deben interponer una demanda de impugnación de reconocimiento contra Juana y Pedro por haber estos inscritos a Ana como hija suya. Pidiendo que se le reconozca a ellos como padres de Ana.
    Fundamentándose que:

    -Marco esta legitimado para interponer esta acción por ser el padre.
    -Marco es el padre biológico de Ana, lo cual puede comprobarse con la prueba de ADN, por lo tanto el tiene todo el derecho de criar a su hija y de tenerla a su lado.
    -Juana no es la madre biológica, que igualmente puede comprobarse mediante el ADN. y ella aceptó el contrato de alquiler de vientre solo por interés económico.
    -Ana tiene derecho a conocer su origen biológico, su identidad genética, por ende estar al lado de su verdadero padre.
    -A parte María quiere a Ana como si fuera su propia hija y tiene derecho de estar a su lado por ser esposa de Marco, padre biológico de Ana.

    Deben pedir también que no se tomen en cuenta lo establecido en los artículos 361 y 362 (presunción de paternidad y presunción de filiación matrimonial respectivamente) respecto a Pedro; ya que él no es padre biológico de Ana.

    2. sí.
    Sí los óvulos fueran de Juana, ella y Pedro estarían en todo su derecho de haber inscrito a Ana en la RENIEC como su hija y de quedarse con Ana porque:
    -Juana es la madre biológica y por ende tiene derecho de estar a su lado.
    -Ana tiene derecho a conocer su origen biológico.
    -Pedro de acuerdo con los artículos 361 y 362 del C.C es padre presunto de Ana.
    -Existe la presunción romana de maternidad ``mater semper certa est´´, que indica que madre es la que alumbra al hijo, la que da luz al hijo mediante parto y en este caso Juana a parte de ser la madre biológica , es la que dio luz a Ana.
    -Y por ultimo y el más importante fundamento; porque el contrato firmado entre el matrimonio conformado por María y Marco con Juana es nulo y por eso no se le puede exigir u obligar a Juana a cumplir con entregar a Ana.
    Es nulo porque de acuerdo con lo establecido en el articulo 140 del C.C, para que un acto jurídico sea válido se requiere ciertos requisitos y este contrato no cumple con lo de objeto físicamente posible; ya que, en el contrato de vientre de alquiler se toma al niño como un objeto o mercancía y esto no esta permitido. La ley n 26842(LEY GENERAL DE SALUD) establece en su artículo 7: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante RECAIGA SOBRE LA MISMA PERSONA.

    Al decir … DE LA MISMA PERSONA, está prohibiendo el contrato de vientre de alquiler, por ende este contrato firmado entre el matrimonio y la Sra. Juana es nulo por estar prohibido.

    -Respecto a Marco, por ser el padre biológico de Ana, el podrá luego interponer las acciones correspondientes para que se le reconozca como padre y se derrumbe la presunción de paternidad de Pedro.

    3. desde un punto de vista ético y según yo, siempre debe buscarse el bienestar del niño, lo mejor para él.
    Y en este caso Marco y su esposa deben quedarse con la niña; ya que Marco es el padre biológico, Ana tiene derecho a crecer con su verdadero padre. Y debe tomarse en cuenta también que lo mejor para la niña va ser que ella crezca dentro de un ámbito familiar estable amical y económicamente.
    Considerando también que Juana y Pedro ya tienen 4 hijos, tienen una posición económica baja, y Pedro es alcohólico. Y en este ámbito familiar, el bienestar de Ana no estará asegurado.

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  6. QUINTO QUINTO, Mirian Claudia18 de junio de 2012, 1:21

    1. El matrimonio conformado por Marco y María puede entablar una Impugnación de reconocimiento amparado en el artículo 399° del Código Civil:
    “El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395°”
    Bajo dicho precepto, el matrimonio tendría un interés legítimo en cuanto:
    - Marco es el padre biológico de Ana ya que los óvulos de cedente anónimo fueron fecundados con su semen siendo así que los embriones fueron implantados en el útero de Juana.
    - María como esposa de Marco es quien ansía el cumplimiento de su proyecto de vida el cual se vio impedido por su situación de infertilidad.
    Sin embargo, su interés no se puede basar en el “contrato” que celebraron con Juana debido a que se trataría de un contrato nulo por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil ya que es contrario al orden público debido a que Juana ha realizado un acto de disposición al ceder su útero a cambio de una contraprestación económica, hecho que no cabe en el supuesto del artículo 6° del Código Civil el cual admite los actos de disposición del cuerpo contrarios al orden público cuya exigencia corresponda a un estado de necesidad, orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios, lo cual es contrario a lo acontecido en este caso.
    Además, según el artículo 7° de la Ley General de Salud:
    “toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona”
    Se interpreta que proscribe el contrato de alquiler de vientre, el mismo que fue celebrado por Juana y el matrimonio constituido por Marco y María.
    Ahora bien, Juana y Pedro al inscribir a Ana como su hija evidencian su interés en no entregarla, así que puede alegar su defensa en base a las presunciones romanas de maternidad y paternidad consagradas en el Código Civil: Mater semper certa est , Pater vero is est quem nuptiae demostrant por las cuales:
    - Juana alegaría ser la madre ya que dio a luz a Ana.
    - Pedro al ser el esposo de Juana se presume como padre ya que Ana nació durante su matrimonio.
    Sin embargo, es evidente que dichos preceptos heredados de la tradición romanista son insuficientes ante las nuevas situaciones que se han creado como consecuencia del desarrollo de la ciencia, en este caso ambos preceptos quedarían desvirtuados por una prueba de ADN que ha sido incorporada como un medio idóneo para determinar la filiación en base a la identidad genética. Por lo que se demostraría la paternidad de Marco, y se realizaría un ponderación en base al Principio del Interés superior del niño en la que resultaría más factible que este se desarrolle en una familia que tiene las condiciones para garantizar su buen desenvolvimiento y sobre todo que manifestó su deseo de concebirlo desde un inicio frente a un matrimonio inestable como el de Juana y Pedro.

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  7. QUINTO QUINTO, Mirian Claudia18 de junio de 2012, 1:23

    2. Si los óvulos fueran de Juana entonces la solución podría variar ya que ahora ella sería la madre (quien cedió su óvulo y además dio a luz) y por tanto Pedro por aplicación del artículo 361° se presume como padre. Pero, como se mencionó anteriormente dicho precepto no es acorde a la nueva situación creada por el desarrollo de la ciencia como es el caso de la maternidad subrogada propiamente ( en la que la mujer que brinda su útero es la misma que cede su óvulo), si bien la maternidad no es cuestionada, la paternidad corresponde Marco realmente pero es atribuida jurídicamente a Pedro, por lo que ante este conflicto se aplicaría nuevamente el Principio del Interés superior del Niño y además el derecho del niño a conocer su identidad biológica por lo que como se planteó Ana se desarrollaría mejor dentro del matrimonio de Marco y María, pero la misma tendría derecho a conocer a su madre biológica, Juana, quien tendría si bien no la vinculación jurídica pero sí ciertos beneficios como el de conocer a su hija y tener derecho a visitas.
    3. Desde un punto de vista ético:
    En primer lugar, no cabría calificar como contrato (un acuerdo de partes idóneo para producir efectos patrimoniales) al acto de ceder una parte del cuerpo, el útero, para cumplir el proyecto de vida de una pareja, el cual si se da debería de ser altruistamente; sin embargo, en la realidad sucede que muchas veces la persona que va a ceder su “vientre” lo hace con el propósito de obtener un beneficio económico o sino la pareja trata de retribuir su gratitud mediante un pago, siendo así que suele siempre haber una incidencia patrimonial en un ámbito tan delicado como es el de la vida. Considero que incluso cuando exista una contraprestación patrimonial esta figura no se debe regir por el instituto del contrato ya que ello implicaría que las partes se sometan a clausulas cuyo objeto es un sujeto: un ser humano. Por lo que es necesario establecer otro tipo de regulación para esta situación.
    En cuanto a la filiación que debe atribuirse en este marco se deriva un conflicto en cuanto a si ésta debe atribuirse a quienes:
    - En el caso de la mujer: da a luz, cede el óvulo o en caso que el cedente sea anónimo a quien pretende cumplir su proyecto de vida.
    - En el caso del varón: cede el semen, la filiación es atribuida legalmente.
    Para ello concuerdo con lo propuesto por Juan Espinoza Espinoza:
    “Para los efectos de la inseminación artificial o fecundación artificial no se es padre por el hecho de ceder un óvulo, un espermatozoide, o por ofrecer el útero, puesto que la intención es otra: padre es aquél que quiere serlo. Esta concepción dinámica de la paternidad debe prevalecer sobre aquella estática que se basa en la ecuación padre=progenitor (limitándolo a ser el sujeto que lo engendra)”1
    Debido a que ante estas nuevas prácticas en la que existe una posible doble filiación ( respecto a quienes se vincula genéticamente o a quien engendra) lo que predomina es quien se encuentra impedido de desarrollar su proyecto de vida y realiza los procedimientos necesarios para lograrlo sobreponiéndose sobre quien pueda ceder el material genético o el útero. Por lo que considero que en este caso tanto Marco como María merecen ser los padres de Ana.

    1 ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derechos de las Personas.Lima. EditorialRODHAS SAC. 5ta edición.2008,pag. 126

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  8. MONDRAGÓN FERNÁNDEZ ELIZABETH18 de junio de 2012, 3:24

    Este caso, sin duda nos puede mostrar la complejidad de las acciones o sucesos de la vida diaria, y demostrar una vez más que el Derecho siempre va unos “pasos detrás” de la ciencia.
    Respecto a la primera pregunta, quien debería ejercer las acciones legales es Marco, por ser el padre biológico de la niña, así este debe interponer demanda contra Juana y Pedro, con la finalidad de enervar el reconocimiento realizado por estos, por ser ilegal, pues tal reconocimiento de la paternidad le concede a la Juana y Pedro derechos de patria potestad, tenencia y demás derechos inherentes a la sociedad paterno filial, sin ser estos padres de la niña.
    Además Marco debe alegar violación a derechos fundamentales que son propios del ius sanguina, tales como el derecho a la identidad (Anita merece saber quiénes son sus padres biológicos), libre desarrollo, bienestar, mantenimiento y preservación de los vínculos paterno filiales (conocer a sus padres y poder convivir con ellos), intimidad familiar (reconocerse dentro de una familia y hacerse integrante de ella) e identidad cultural (en tanto tiene derecho a conocer de sus ancestros) que le corresponde a él como padre y a Anita por ser su hija.
    Con tal finalidad Marco debe invocar el ARTÍCULO 399 que a la letra señala que: “el reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en el, (…)”. Como bien permite el código, Marco como padre puede impugnar el reconocimiento de Anita, paternidad que puede ser fácilmente comprobada por una prueba de ADN, a fin de determinar que quien tiene derecho de “padre” sobre Ana es él, y no Pedro, y de dilucidar que Juana, si bien gestó a la niña no es su madre, en tanto no tienen el mismo vínculo biológico; por tanto Marco al ser el único progenitor conocido debe quedarse con la niña.
    Asimismo, Marco deberá informar al juez, que el junto a su esposa se sometieron a una técnica de fecundación extrauterina, sin que esta de resultados óptimos, pero que sin embargo, preservaron embriones, los cuales desearon usar en su desesperación por tener un hijo, siendo así que encontraron a esta pareja que ya tiene 4 hijos y aceptó someterse a gestarlos a cambio de una remuneración económica, Marco puede presentar como medios de prueba los documentos de la clínica donde preservó los embriones, así como otros documentos que señalen que la implantación de embrión en Juana fue efectuada por técnicas artificiales, por tanto ella no es la madre. Además puede alegar también, la posición económica que tiene, que es un hombre responsable, sin vicios, que puede darle mejores condiciones de vida a su hija biológica, a diferencia de Pedro que es alcohólico, que no tiene trabajo estable y que ya tiene 4 hijos.
    Estos argumentos deben servirle al juez, en este caso para ponderar, que es lo mejor para Ana, un padre biológico que la reclama, junto a su esposa que quiere a la niña como si fuera hija suya, o una pareja de esposos que aceptaron someterse a un “contrato de vientre de alquiler” que también quieren a la niña, pero que no tiene condiciones de darle vida con calidad.
    Asimismo, Marco, por la vía penal, puede denunciar a Juana y Pedro al haber cometido los delitos comprendidos en el 411 DEL CÓDIGO PENAL (fase declaración en procedimiento administrativo) y el delito del ARTÍCULO 428 (falsedad ideológica).

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  9. MONDRAGÓN FERNÁNDEZ ELIZABETH18 de junio de 2012, 3:26

    Respecto a la segunda pregunta referente a si ¿Variaría la solución que propongo si los óvulos fueran de Juana?, debo decir que sí, ya que la inscripción de Anita en la RENIEC, realizada por Pedro y María, sería lícita, amparándose en los siguientes fundamentos:
    Si leemos el ARTÍCULO 7 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, a la letra señala: “Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”, siendo así que Juana sería madre genética, en cuanto donó su óvulo y a la vez madre gestante, María no podría amparar su maternidad vía técnica de reproducción asistida, en cuanto solo se permite el uso de técnicas de reproducción asistida siempre que la madre genética y gestante sea la misma, por lo que la presunta maternidad de María no está permitida en nuestro país conforme se colige del artículo in comento.
    Además, teniendo en cuenta que el modelo jurídico circundante en este tipo de conflicto es que “el parto determina la maternidad” expresado en el principio romano “Mater semper certa est”, le correspondería a Juana quedarse con la niña pues fue ella la que lo llevó en su vientre y dio a luz.
    Si bien Pedro no tiene los mismos caracteres biológicos de la niña, amparándose en el ARTÍCULO 361 que señala que “el hijo nacido durante el matrimonio…. Tiene por padre al marido”, y el artículo 362 que refiere “el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea adultera”, bien le correspondería a Pedro tal título, y su accionar (el haberla inscrito como hija suya) sería conforme a ley. Además debemos recordar que no solo es padre quien aporta su carga biológica sino quien quiere y cuenta con condiciones para serlo.
    Referente a la última pregunta, solo me queda decir, que el derecho a la vida no es un derecho disponible.
    Es muy importante y necesario que existan las técnicas de reproducción asistida, pues esto permite a muchas parejas, mujeres u hombres solteros, poder realizarse como padres, sin embargo, el fin de estos seres humanos, debe también tener un límite pues no podemos comercializar la vida de un embrión como a nosotros se nos antoje.
    Es válido que una mujer que no puede procrear a un niño por medios naturales o artificiales recurra a otra mujer a fin de lograr su objetivo; sin embargo, creo que dicho fin noble y altruista, que es el poder ayudar a otra mujer a realizarse a través de un hijo, se desvirtúa en cuanto le queremos poner un precio, pues un embrión no es una cosa, sino un proyecto de vida sobre el cual no se puede comercializar, sobre el cual no se puede contratar ya que la vida no puede formar parte de cláusulas de un contrato.
    Es muy difícil poder determinar, en casos como este, a quien le pertenece el hijo, pues de un lado hay una pareja que ha puesto en “manos de otra” su proyecto de vida, y por el otro lado una madre que en nueve meses aprendió a querer al niño que llevaba en su vientre, pues no se puede negar que el embarazo es una forma de comunicación entre la mujer y el ser que lleva dentro de ella.

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  10. ELIZABETH MONDRAGON FERNANDEZ18 de junio de 2012, 3:27

    Definitivamente, cada caso es muy particular y deberá analizarse con detenimiento pues es lógico y válido que la mujer que llevó al nuevo ser en su vientre quiera al niño como suyo pues a pesar de no tener la misma información genética se siente madre del niño desde ya, y obviamente es comprensible que quiera quedarse con él; sin embargo, creo que en estos casos lo primordial debe ser buscar el bienestar del niño, pues no basta el solo deseo de querer ser madre o padre, sino también el poder tener condiciones de darle vida de calidad a ese ser ya formado.
    En el presente caso, teniendo en cuenta la situación en la que viven Juana y Pedro, sabiendo que Pedro es alcohólico, que tienen 4 niños, y que como familia no tienen ingresos estables, decidiría darle la hija a María y Marco, quienes pueden darle mejor calidad de vida a la niña, no solo por ser padres biológicos, sino porque a su lado, considero que podrá realizarse mejor como ser humano y además porque creo que Juana y Pedro podrían utilizar a la niña para obtener algún beneficio económico a futuro, actitud la cual ya estaría para mi enormemente repugnada, en cuanto querer un hijo para obtener beneficios de él, me parece aberrante.
    En resumen, estoy de acuerdo con todas las técnicas de reproducción asistida cuando tienen fines altruistas, mas no si estas comercializan con la vida de un ser humano.
    ELIZABETH MONDRAGÓN FERNÁNDEZ

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  11. GUZMÁN TORIBIO, DENYS GRACIELA18 de junio de 2012, 12:46

    A raíz del avance de la ciencia y la tecnología es que se pueden presentar estos casos, ya que las personas que quieren realizar su proyecto de vida, que en el caso concreto sería el de ser padres, recurren a todas las posibilidades que les brinda la ciencia y la tecnología (como la maternidad subrogada) para poder alcanzar esa finalidad, que por la vía natural no lo pueden realizar.
    Esa así que la maternidad subrogada se ha convertido hoy en día en una práctica común que sigue extendiéndose, puesto que les resulta eficaz para poder obtener descendencia a aquellas parejas donde la mujer no puede gestar o reproducir, también les sirve a las personas solteras que quieran ser padres o madres, e incluso a las parejas homosexuales. Sin embargo, al igual que muchos lugares del mundo, en nuestro país esta técnica se enfrenta a obstáculos sociales, éticos y jurídicos. Jurídicos porque si bien esta técnica está prohibida, no hay una regulación especial.

    1. Las acciones legales que deben tomar el matrimonio de Marco y María son las siguientes:

    - Impugnar el reconocimiento que realizaron ilegítimamente Pedro y Juana de la menor Ana, en virtud del artículo 399 del Código Civil “El reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en él…() ”, ya que Juana y Pedro no son los padres biológicos de Ana, pues ella solo presto su útero para poder gestar a la menor durante 9 meses, que fue producto de una fecundación extrauterina, y para demostrar ello de manera eficaz e indubitable y que además el padre biológico de la menor es Marco, se debe recurrir a la prueba de ADN, por ser el medio más óptimo para alcanzar estos fines.
    Entonces por la prueba de ADN se le debe declarar a Marco como padre de la menor, y pedir que se deje sin efecto las presunciones legales de los artículos 361, 362.

    - Se debe reforzar la petición, con el argumento de que esta vulnerado los derechos fundamentales de Ana, el derecho a la identidad: a la identidad genética y a conocer su origen biológico, es decir a saber quién es, de dónde proviene, cuál es su historia y que justamente por ser un derecho fundamental, nadie puede privarla de este, puesto que esto implicaría un menoscabo de su personalidad, de su dignidad y como consecuencia un atentado a su realización como ser humano.

    - El reconocimiento realizado por Pedro y Juana ante la RENIEC también puede ser objeto de sanción penal, ya que es un falso reconocimiento porque ellos no son los padres de la menor y esta conducta está tipificado en el artículo 411 del código penal (falsa declaración en procedimiento administrativo).

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  12. GUZMÁN TORIBIO, DENYS GRACIELA18 de junio de 2012, 12:49

    2. Si la que dona los óvulos y el útero es de Juana, la solución anterior varía:

    - En principio el matrimonio de María y Marco no podrían reclamar la entrega de Ana, ya que el “contrato de vientre de alquiler” es nulo porque tiene un fin ilícito ya que va en contra del orden público y las buenas costumbres. Atenta contra del orden público porque se está comercializando con el cuerpo humano y esto es una clara vulneración a la dignidad humana, que es el fin supremo de la sociedad y es contrario a la buenas costumbres debido a que la persona ofrece su cuerpo a cambio de una retribución económica, y como algunos autores señalan esto se estaría asemejando a la prostitución, no se puede renunciar la maternidad por dinero.
    E incluso no se puede hablar de contrato, por cuanto el objeto de una relación contractual, de ningún modo, puede ser la persona humana.

    - Además en La ley general de salud, artículo 7, se prescribe que: “Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”, entonces teniendo en consideración esta ley María no podría reclamar la maternidad de Ana, ya que la que reúne esta condición de madre gestante y genética a la vez es Juana.

    - Por otro lado atendiendo a los modelos jurídicos, como la española, respecto a estos conflictos, donde se destaca la relación fisiológica y psicológica en la gestación entre el feto y la mujer gestante, y que por tanto consideran que la maternidad es determinada por el parto que se basa en el principio romano romano “Mater semper certa est”, la madre siempre es cierta, se debe declarar madre a Juana para todo los efectos legales, porque es ella quien dio a luz a Ana.

    3. El enfoque ético desde mi punto de vista para el caso en cuestión, es que se debe tener en cuenta el interés del menor, qué es lo más adecuado y favorable para Ana, para que pueda desarrollarse como ser humano de la mejor manera en todos los aspectos.

    Es por ello que pienso que Ana se debe quedar con la pareja de Marco y María, que si bien es cierto el “contrato de vientre de alquiler es nulo” por tener un fin ilícito y contravenir el orden público y las buenas costumbres, María y Marco tienen el deseo de ser padres (además que Marco es el padre biológico de Ana), esto implica de querer velar y cuidar de Ana y a esto sumo la capacidad económica que la pareja tiene, que ciertamente no es lo determinante pero ayudaría a darle una buena calidad de vida a la menor a diferencia de la pareja conformada por Juana y Pedro, que además de tener ya 4 hijos, Pedro tiene problemas con las bebidas a esto le sumamos que tiene trabajos eventuales, es decir no tienen estabilidad económica y eso me hace pensar que no tienen ni para cubrir las necesidades de sus 4 hijos, todo esto me conlleva a pensar que el ambiente más adecuado para que Ana pueda crecer, formarse, desarrollarse de la mejor forma como persona en al ámbito social, profesional, etc. es la que le brindan la pareja de María y Marco, y que al ser este su padre biológico, no se le puede negar a la pequeña Ana, el derecho de crecer a lado de su padre.

    En este sentido debo recalcar que el interés del menor, en este caso Ana, siempre debe prevalecer sobre otros intereses, que en el caso sería el interés de Juana a quedarse con la niña por el sentimiento que se nació durante los nueve meses de gestación. Al ser Ana una menor, por lo tanto más vulnerable se debe salvaguardar su bienestar.

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  13. APARICIO CRISANTO, Silvana Paola18 de junio de 2012, 14:09

    Cada vez el avance de la ciencia y tecnología permite a las parejas que por algún problema de infertilidad no puedan cumplir con su deseo de poder ser padres lo puedan hacer mediante las técnicas de reproducción asistida. Hoy en día es muy conocido el caso de mujeres que “ofrecen” su vientre para gestar concebidos de terceros pero también hay que tener en cuenta que todo que se hace para un bien a la larga no continúa así, es verdad que si existen centros en los cuales los procedimientos se hacen con las medidas y el cuidado necesario (que en realidad son pocos), pero también esto se ha convertido en un negocio donde las mujeres que voluntariamente se ofrecen encuentran a padres desesperados y luego les piden más dinero chantajeándolos con la entrega de los bebés. Además de estos casos surge el arrepentimiento de las mujeres que se ofrecen y que se niegan a entregar a los niños. ¿Qué podemos hacer?

    Con respecto al caso:

    1.- ¿QUÉ TIPO DE ACCIONES LEGALES PODRÍAN ENTABLAR EL MATRIMONIO CONFORMADO POR MARÍA Y MARCO? FUNDAMENTE JURÍDICAMENTE SU RESPUESTA.

    El artículo 6º del Código Civil dice: “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contarios al orden público o las buenas costumbres. Empero SON VALIDOS si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o SI ESTAN INPIRADOS POR MOTIVIOS HUMANITARIOS”. Haciendo una interpretación de los puesto al poner “disposición” se hace referencia al hecho general de obrar libremente de cualquier manera, así un “acto de disposición del propio cuerpo” es el que una mujer ofrezca su útero para que se desarrolle dentro de éste el embrión concebido extracorpóreamente [Espinoza Espinoza, Juan/Derecho de las personas/pág. 140]. En tanto los motivos humanitarios respecto al tema sería el poder ayudar a aquellas parejas que no puedan de manera natural procrear.

    Hay que tener en cuenta que en este tipo de situaciones hay dos sujetos de derechos: la mujer que ofrece libremente su útero; y el concebido; por tanto hablar de CONTRATO NO SERÍA LO ADECUADO pues el objeto de la prestación sería el ser humano cosa que no puede ser concebida así. Hacer parte al ser humano de las relaciones contractuales patrimoniales desvirtuaría nuestra naturaleza y se cometerían cualquier tipo de tratamientos con los seres humanos. Por consiguiente hablar de contrato en el caso sería inadecuado además si se ha pactado una contraprestación el supuesto contrato firmado por Juana sería nulo por ir en contra del orden público.

    Las acciones legales como matrimonio no existirían. Pero con respecto a Marcos al haberse utilizado su semen para la fecundación de los óvulos donados tendría a su favor el reconocimiento del menor [artículo 390º “El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento”, 399º CC “El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él”] tras la acción de Juana y Pedro de inscribir a la niña en la RENIEC con sus apellidos. El cual se corroboraría con la prueba de ADN [artículo 402º inciso 6) C..C ”Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza”] por la relación paterno filial que existe al ser natural la niña de Marcos.

    (sigue)...

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  14. APARICIO CRISANTO, Silvana Paola18 de junio de 2012, 14:10

    2.- ¿VARIARÁ LA SOLUCIÓN QUE PROPONE SI LOS ÓVULOS FUERAN DE JUANA? FUNDAMENTE JURÍDICAMENTE SU RESPUESTA.

    Considero que sí, al ser Juana la madre natural de la niña. En tanto una vez nacida puede negarse a entregarla.

    Juana es madre biológica de la niña y tiene derecho sobre ella.
    La pareja podría pedir una indemnización por ver frustrado su proyecto ante los daños y perjuicios además del daño subjetivo si es que se puede determinar.
    Art.386º C.C “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”.
    Art. 409º C.C” La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”.
    Art. 413º C.C “En Los proceso sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”.

    Es de entender que a veces no se trata solo de quedarse con el niña porque sí sino porque de repente la mujer siente una conexión con ella que sabiendo que tendría que entregarla es inevitable que sienta ser su madre. Considero que este tipo de situaciones no pueden ser manejadas por la simple aplicación de normas es importante poder ponderar. Así el juez tiene el papel de declarar jurídicamente si la mujer puede quedarse con la niña viendo las condiciones de ella.


    3.- DESDE UN PUNTO DE VISTA ÉTICO, ¿QUÉ ENFOQUE LE DARÍA AL CASO PROPUESTO?

    El hecho que una mujer ofrezca su útero para gestar a un ser de terceros o de ella con otro para la pareja no tiene porque ser considerado equivocado o erróneo o malo. Creo si la pareja lo decide de esa forma y existe la posibilidad de que una mujer lo haga pues es una forma de hacer que el proyecto de vida de ellos se realice. Pero eso tomando en cuenta que pueden existir situaciones por las cuales lo que quieren no llegue a buen fin, porque la mujer si bien lo hizo libremente no se le puede considerar como simple instrumento y arrebatarle a la niña que como mujer ha sentido ser su madre. Es un tema delicado que en la realidad se sucede.

    Personalmente no recurriría a este procedimiento más bien optaría por una adopción, entiendo que alguien que se proyecta a tener una familia es frustrante no poder hacerlo naturalmente pero considero que el ser madre o padre va más allá de lo biológico. No se trata de negar a las parejas su proyecto de vida que puedan tener niños de esta forma ni generar obstáculos pero tampoco podemos hacer del ser humano un objeto de transacción menos estipulando ganancias económicas eso no quiere decir que las parejas se desentiendan totalmente de la madre sino que también deben de velar por el embarazo, su alimentación, sus medicinas, etc. todo lo que la mujer pueda necesitar durante el embarazo e incluso luego si es que es necesario debido a consecuencias del mismo embarazo.
    Todos tenemos la libertad de ayudarnos y beneficiarnos de la ciencia teniendo en claro los principios y derechos que tenemos como seres humanos.

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  15. Huamán Laguna, Grover André
    Código: 09020150

    En el caso práctico sobre “Vientres de Alquiler” tenemos que son fenómenos de la conducta humana, que emergen como consecuencia inevitable de la evolución de las relaciones sociales, de las cuales surgen nuevos valores, como son el tener en este caso tener una única y exclusiva finalidad, que es la de concretar aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas en cuanto proyecto vital de existencia demandando una adecuada regulación normativa, a fin de que se eviten abusos y excesos, y es justamente este tema el que no tiene una prestancia jurídica acorde, es más aún no la tiene, pero el juez ante estos casos, no puede dejar de administrar justicia valiéndose para ello de legislación comparada, doctrina, jurisprudencia que de alguna manera cumplen el rol de concebir al ordenamiento jurídico como un todo compacto en teoría.
    Respondiendo las preguntas del caso tendríamos que:
    1.- En primer lugar, Mario y Marco, no tendrían posibilidades de argumentar incumplimiento de contrato en razón de que este actuar aun no tiene tal naturaleza jurídica, porque como lo dicen convencionalmente los autores se trataría de una “aberración” ya que s estaría llegando a considerar como un contrato de de prestación de servicios o quizás un contrato de obra, el cual podría tomarse en su aspecto empresarial. Es imposible hablar de clausulas y contratos en esta situación, por cuanto el objeto de la relación contractual, no puede ser, de ninguna manera, el ser humano. Si eso sería así cabrían la siguiente pregunta: ¿A pesar de que uno de los embriones se desarrollo con éxito, este nace con síndrome de Down; en este caso ¿se podría hablar de responsabilidad contractual por producto defectuoso?
    El modelo jurídico circulante en este tipo es: “El parto determina la maternidad”, razón por la cual un vez nacida la criatura, la mujer que dio a luz puede sentirse madre de este, y como tal, negarse a cederlo a nadie.
    Artículos recurrentes en este caso son:
    Artículos 361 y 362 del código civil: Que dan la categoría de padre a la persona que estando dentro de la institución de matrimonio, la esposa da a luz un niño, salvo que este interponga posteriormente un prueba de ADN , para demostrar lo contrario. Como se ve la pareja que se niega a entregar al niño tiene toda la capacidad de registrarlo como suyo.
    Artículo 6 del código Civil: Que nos hace referencia a la disposición del propio cuerpo, siempre y cuando estas no causen un daño en la integridad física de carácter permanente que ponga en peligro su vida, pero sobretodo que sean de naturaleza humanitaria y no económica.

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  16. Huamán Laguna, Grover André
    Código: 09020150

    2.- En la segunda pregunta: No cambia la figura que los óvulos sean de Juana, yaqué el móvil de acción es que el feto se ira desarrollando en el útero de esta durante los meses que dura la gestación, lo que incidirá principalmente en la titularidad de la maternidad a Juana basándose en el parto. Este es un principio indubitable que rige en el Derecho y cuyo nomen es Mater semper certa est.

    Normativa recurrente:

    Artículo 7 de la Ley General de Salud: La cual prescribe que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Aquí se fortalece la posición de Juana.

    En Aplicación de lo dicho en el anterior artículo, ya no se encontraría en la figura de “Vientre de Alquiler”, ya que en primer lugar los óvulos son de Juana y el útero donde se desarrollara el feto también es de Juana.

    Aquí se contemplaría a su vez el actuar de Pedro pieza clave en el proceso, ya que al consentir y dar su visto buena todo este actuar, sería el padre de la criatura.

    3.- Desde el punto de vista ético considero:

    Este procedimiento no de ser rechazado por que no es contraria a la unidad del matrimonio, al contrario la fortalece , porque se logra un objetivo en común q u es la de ser padres que nos lleva al desarrollo dignidad de la procreación; la maternidad sustituta representa una en lace objetivo que da primacía al amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable, que no ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado, traído al mundo y educado por los propios padres.

    La experiencia del embarazo establece una relación profunda entre madre e hijo, éste recibe de aquélla no sólo la alimentación y el aire que respira, sino entre ambos se entretejen unos estrechos lazos afectivos difícilmente olvidable después del nacimiento. En la maternidad sustituta la gestación si bien parece como degradada a una pura función de fabricación y privada de toda esa carga afectiva; ésta como se ha visto ahora ha logrado que parejas ansiosas de transmitir cariño a una criatura que por causas naturales no pudieron llevarlo a cabo ellos mismos y recurrieron a ésta técnica, saltando ese gran paso de conexión máxima entre feto y madre, son conscientes de ello y saben que son “Padres Artificiales” si cabe el término, pero que no los excluye de ser tan o mejores padres de los que lo son de forma natural.

    Es de notar que grupos feministas se han alzado contra este procedimientos por el peligro de explotación económica, dando como resultado la aparición de una nueva “Profesión de Madres”, creo que en este punto donde debería haber una regulación y un límite, para que no se desnaturalice, y se vea tal actuar no como una forma de ingreso económico, sino como un actuar desinteresado en aras de brindar ayuda.

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  17. TITO PUCA, Diana Victoria Luz18 de junio de 2012, 14:57

    1. ¿Qué tipo de acciones legales podrían entablar el matrimonio de María y Marco? Fundamente jurídicamente su respuesta.

    Primero habría que decir que el contrato firmado es nulo porque sería un contrato contrario al orden público, art. V del Título preliminar del CC y el art. 6 CC. Además también tenemos el art. 1354 CC, el cual limita la libertad contractual ya que establece que el contenido del contrato no puede ser un acto contrario a norma legal de carácter imperativo.

    La opción que tendrían sería la impugnación de reconocimiento, art. 399 CC, la cual facultaría a Marco a negar dicho reconocimiento. Esto debido a que primero el óvulo no es de Juana y segundo, el esperma es de Marco. De practicarse una prueba de ADN quedaría demostrado que el padre es Marco, claro que tampoco puede negarse el hecho de que a pesar que Juana y la niña no compartan el mismo ADN fue ella la que la que la tuvo, por lo que se condición de madre no puede negarse.

    Además podría alegar que Juana y Pedro no podrían darle una buena vida como ellos podrían dársela, ya que a diferencia de aquellos María y Marco tienen una situación económica acomodada y no tienen problemas con la bebida como Pedro.

    2. Variaría la solución que propone si lo óvulos fueran de Juana. Fundamente jurídicamente su respuesta.

    Sí, ya que si es que fue ella la que prestó su útero para este proceso del embarazo e incluso los óvulos fueron de ella, María y Marco no podrían reclamar a la niña. De ser así Juana aparte de haber gestado a la niña también compartirían el mismo ADN, ya que el ovulo fecundado sería de ella. Asimismo recordemos el principio romano “mater semper certa est”, según el cual al ser ella la que dio a luz a la niña sería ella la madre.

    Además debemos mencionar que Juana podría ampararse en la presunción de paternidad, art 361 del CC, según el cual se presume hijo del padre al hijo nacido dentro del matrimonio. Por lo que la niña al ser inscrita por Juana y Pedro, significaría que Pedro ha reconocido ser el padre de la niña.

    También está la Ley general de salud art7: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.”

    3. Desde el punto de vista ético ¿qué enfoque le daría al caso propuesto?

    Considero que no se podría hablar de un contrato porque no podemos decir que el objeto sería el nuevo ser, ni mucho menos que este contrato tendría un contenido patrimonial; puesto que el permitirle a una pareja el poder ser padres debe ser considerado como un acto con sentido humanitario por lo que se debería caracterizar por su gratuidad.

    Además que en este caso la pareja al no poder tener hijos de una manera natural ni por otros métodos como la inseminación artificial es que ha decidido buscar a una mujer para que pueda ayudarles a lograr su deseo de ser padres.

    Según el caso propuesto Juana y Pedro registraron a la niña en la RENIEC, por lo tanto creo que debemos asumir que Juana al haber pasado por todo este largo proceso del embarazo, al haber nacido la niña la sintió suya, pues todo el embarazo genera un vínculo especial entre la bebe y la madre, el cual al tenerla en sus brazos se reforzó aún más.

    Por lo tanto al haberse arrepentido Juana a darles la niña a la otra pareja, ellos no podrían obligarle a que se la entregue porque por más que ellos hayan costeado el embarazo e incluso el esperma sea de Marco, la señora Juana es la que pasó por todo este proceso y por lo tanto generó en ella amor hacia la niña. Si bien María y Marco se encuentran en una posición económica acomodada y Pedro tiene problemas con la bebida, no puede negársele a Juana el querer quedarse con la niña porque por más que tal vez no tenga tanto dinero y su esposo tenga problemas, el ser madre va más allá de la situación económica y si el esposo pone de su parte su problema puede ser solucionado.

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  18. RONALD DANIEL LOPEZ CALDERON18 de junio de 2012, 16:03

    1. El matrimonio conformado por María y Marco - al amparo de la regulación que tiene el acto jurídico en nuestro Código Civil, así como también las obligaciones y sus fuentes - no podría pretender la exigibilidad de la prestación por parte de Juana (de entregar a la bebé). Lo anterior se funda en lo que se refiere al objeto física y jurídicamente posible como elemento de validez del acto, e inclusive también se podría invocar - para la nulidad - el que el contrato en mención contraria el orden público y las buenas costumbres, en este caso tratándose, exactamente, de la disposición sobre el propio cuerpo (de Juana, al aceptar gestar los embriones). Ahora, el matrimonio afectado por la conducta de Juana y su esposo tendría que hacer uso de la figura de "presunción de paternidad", regulada en el artículo 361 del C.C. Mediante una interpretación sistematica de este dispositivo, se aprecia que la Casación Nº 2657 - 98 - Lima establece como uno de los requisitos, para dicha presunción, en la filiación matrimonial que: "la cónyuge sea la madre biológica del menor, para que sea aplicable la presunción de paternidad es requisito necesario el parto de la mujer casada y la identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento". Precisamente, si se llega a constatar que Juana no es la madre biológica de la bebé y si se atiende a que la pareja accionante hizo uso de un contrato de "alquiler de vientre" ya que estaban imposibilitados de procrear y de esta manera impedidos de desarrollar eficazmente la institución familiar, que defiene la Constitución, se debería tutelar el derecho de María y de Marco.


    2. En el caso de que la fecundación se llevara a cabo con los óvulos de Juana y si se presentaran las mismas circunstancias que estamos advirtiendo, soy de la opinión de que la solución al conflicto sería opuesta. En un matrimonio, si el hijo nacido es de la cónyuge, se presume IURIS TANTUM que también le pertenece al esposo; justamente la prueba en contrario sólo la puede invocar el cónyuge. Entre otras palabras, así el cónyuge advierta que no ha sido él quien lo procreó, si no decide negarlo no habría espacio para que terceros invoquen tener la paternidad.

    3. Pienso que la ética no puede desligarse abruptamente del Derecho, y a raíz de este caso, mucho menos. Está claro que tanto Juana como Pedro podrían ser beneficiados totalmente por las normas civiles y hasta por los principios generales del Derecho, pero dichas soluciones colisionarían con la razón de ser de la ética. Análogamente, también se pondría en tela de juicio el comportamiento ético de la pareja afectada, en tanto el solo hecho de contratar a una mujer para que lleve en su vientre un hijo que no le pertenece, va contra el normal desenvolvimiento de la sociedad, así como de sus usos y buenas costumbres. Finalmente, el tema o aspecto que hace más polémico este asunto es el carácter patrimonial que se le da. Este detalle, a mi parecer, le daría un matiz parecido al tráfico de órganos. En efecto, el cuerpo humano no es pasible de ser valorable económicamente ni asemejarlo a un bien para cederlo en uso y/o arrendamiento.

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  19. 1.- ¿QUÉ TIPO DE ACCIONES LEGALES PODRÍAN ENTABLAR EL MATRIMONIO CONFORMADO POR MARÍA Y MARCO? FUNDAMENTE JURÍDICAMENTE SU RESPUESTA.
    Si bien las dos parejas celebraron un contrato para que pueda gestarlo , este contrato es invalido por que tiene un objeto imposible, están pactando la gestación de un embrión lo que no esta amparado en nuestra legislación.

    artículo 6º del Código Civil prohíbe la libre disposición de partes del cuerpo.
    Aparte el artículo 7 de la Ley General de Salud la estaría prohibiendo los vientres de alquiler, pues señala que la condición de madre genética recae sobre la gestante.
    Según esta ley seria Juana la madre y como esta casada por la presunción romana del hijo nacido dentro del matrimonio se supone que es del esposo.Pero al existir la prueba del ADN cambia esta situación


    Aparte este caso Juana y Pedro están casados por lo que hay una estabilidad al tener hijos, pero a la vez el esposo tiene tendencia a la bebida por lo que seria un impedimento para la crianza de el bebe.
    El matrimonio acepto gestarlo con un fin de lucro por lo que seria una via para reclamar al bebé.
    Con respecto al bebé tiene derecho a saber su origen biológico, esto esta amparado en el articulo 2 inciso 1 de la Constitución del Perú y al quedarse con la familia que no son sus padres biológicos, se estaría violando su derecho fundamental.

    2. ¿Variará la solución que propone si los óvulos fueran de Juana? Fundamente jurídicamente su respuesta

    En este caso seria mas fácil que el bebé se quede con la madre y se presume que el padre es el esposo según el 361 y 362 del Código Civil.
    Como también lo inscribieron en la Reniec , están aceptando tenerlo.
    El contrato celebrado no tiene validez ,si bien el hijo es de Marco,pero este no tiene derecho a reclamarlo, puesto que, el esposo lo está aceptando como su hijo.

    El artículo 7 de la Ley General de Salud le ampara a Juana, pues señala que la condición de madre genética recae sobre la gestante.


    3. Desde el punto de vista ético ¿qué enfoque le daría al caso propuesto?
    En este caso al existir la prueba del ADN y el deseo de tener un hijo por parte de Juana y Marco y el esperma es de Marco tienen una mayor posibilidad de que ellos tengan al bebé.

    En este caso Juana y su esposo no están vinculados genéticamente con el bebé, a parte ellos aceptaron tenerlo con fines económicos.

    En este caso soy de la opinión de que haya leyes para regular estos casos de vientre de alquiler y evitando el trafico de las mismas.


    YESENIA VELA

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  20. David Santos Zárate18 de junio de 2012, 22:06

    Antes de entrar a responder las preguntas quisiera brevemente dar respuesta sobre un tema que inmediatamente salta a la vista y que me ayudará a responder fundamentalmente la primera pregunta, sin perjuicio de que pueda generarse debate (doctrinario). Es respecto al denominado “vientre de alquiler”. Estimo que, independientemente de si se trata o no de un contrato (por la patrimonialidad del objeto), se trata de un ACUERDO ILÍCITO, pues el ordenamiento desaprueba estos actos disponiendo, en las técnicas de reproducción asistida, que “la condición de madre genética y madre gestante recaiga en la misma persona” (art.7 de la Ley General de Salud). De lo cual podremos decir que este acuerdo (tenga o no naturaleza contractual) no genera ningún efecto jurídico (ello para no caer en el error de creer que Juana está obligada a entregar el “bien” en el plazo de 5 días).

    1. DE LAS ACCIONES LEGALES. Habiendo establecido que el acuerdo (ilícito) realizado por Marco y María con Juana y Pedro no existe para el ordenamiento jurídico, por lo ya expuesto (aunque no negamos que hubo un desplazamiento de dinero de la esfera patrimonial de Marco y María hacia Juana y Pedro, para lo cual, los primeros tendrán un acción de enriquecimiento sin causa), las acciones legales no pueden ser derivadas de un contrato sino de otras consideraciones.

    Así, Marco y María podrán demandar la impugnación de reconocimiento en virtud el art. 399 c.c, atendiendo al INTERÉS LEGÍTIMO que tienen. Marco, por ser el padre biológico de Ana (lo cual podrá hacerlo a partir de un examen de ADN); y María por ser la esposa de Marco. Contra Juana, se podrá alegar que ésta no tiene la calidad de madre, haciendo una interpretación analógica del art. 7 de la Ley General de Salud que establece “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.” Digo interpretación analógica puesto que este artículo se refiere a las personas infértiles y Juana obviamente no lo es, pero el fin de la norma hace que se aplique al caso de Juana, puesto que ella no cumple con ser la madre biológica. Tambien podrán decir que Juana no es infértil y puede tener los hijos que quiera sin ninguna técnica de reproducción asistida, con lo que su “apoderamiento” hace ver que actúo faltando a la buena fe y traicionando la confianza de Marco y María. Contra Pedro, porque éste se hace padre por un acto de mala fe, pues no es el padre biológico y porque además porque el padre biológico existe y cedió sus células con la finalidad de ser padre y realizar su vida con María.

    2. SI LOS ÓVULOS FUERAN DE JUANA. El caso variaría. Así: i) Juana sería la madre natural y jurídicamente, no habría forma de negarle esa condición, sin perjuicio del tema del enriquecimiento sin causa que siempre tendrán Marco y María; ii) Marco como padre biológico seguirá teniendo legítimo interés para impugnar la paternidad de Pedro y realizar el procedimiento de filiación de la menor. Con lo cual Marco tendría todos los derechos y deberes de padre de la menor.

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  21. David Santos Zárate18 de junio de 2012, 22:09

    3. UN CASO COMPLEJO Y UNA TÍMIDA RESPUESTA. El caso es sumamente complejo puesto que se juegan diversos intereses dignos de tutela, por lo que la respuesta que pueda dar corre el riesgo de generar opiniones encontradas entre mis distinguidos compañeros y nuestra destacada profesora.

    Considero que la menor debe quedarse con Juana y Pedro, y que Marco (padre biológico) siempre pueda (pues existe la posibilidad de que no quiera ser sino es con María) ser el padre de la menor y por tanto tenga los derechos y obligaciones que le corresponden como tal. Ello por las siguientes consideraciones:

    - Debemos poner énfasis que el interés del menor está por encima de cualquier otro interés, incluso el de los propios progenitores (así también el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. IX del CoNA). En tal sentido, una vez que nace la menor, existe un PERIODO DE LACTANCIA QUE PARA SUS BUEN DESARROLLO SE EXTIENDE HASTA LOS 2 AÑOS O MÁS: dentro de este periodo, los primeros 6 meses, la alimentación del menor será exclusivamente con leche materna, y luego la lactancia será complementado con otros alimentos, es decir, después de los 6 meses no es que la leche materna es complementaria sino que lo complementario son otros alimentos, con lo que la leche materna será la fuente principal de alimento del menor; máxime cuando: “El inicio temprano de la lactancia materna (en la primera hora de vida) protege al recién nacido de las infecciones y reduce la mortalidad neonatal. El riesgo de muerte por diarrea y otras infecciones puede aumentar en los lactantes que solo reciben lactancia parcialmente materna o exclusivamente artificial.” (Así lo establece la Organización Mundial de la Salud, visto el 18.06.2012 en http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs342/es/). Entonces SI PARTIMOS DEL INTERÉS SUPERIOR DE LA MENOR, EL PRETENDER “QUITARLE” A LA MENOR A JUANA, EN EL PERIODO DE LACTANCIA, SERÍA GARRAFAL, PUES ESTE PERIÓDO ES FUNDAMENTAL PARA EL BUEN DESARROLLO DEL SER HUMANO. Pero por otra parte también sería un contrasentido obligar a Juana a dar de lactar a la menor y que luego del periodo de lactancia (luego de 2 años) entregue a la menor a Marco y María.

    - Respecto al derecho de la menor de saber su identidad, siempre podrá saberlo, pues Marco podrá (no deberá) reconocerla y en caso de que Marco no la reconociera, la menor tendrá el derecho de hacer que lo haga.

    -Respecto de que Juana y Pedro no tienen una buena situación económica y que además Pedro “tiene problemas con la bebida”, a diferencia de Marco y María que sí tienen buena posición económica. En primer lugar, debo decir que no comparto la afirmación “mejor estará un hijo en una familia pudiente que en una no pudiente”. Ello es sumamente relativo, pues se podrán ver casos en donde buenos hombres han vivido en ambientes conflictivos y en situaciones difíciles, y malos hombres, han vivido su infancia en situaciones acomodadas; y viceversa. Cualquiera de los casos se pueden presentar. Y en segundo lugar, el hecho de que Pedro sea un bebedor, no significa que esté condenado a serlo sin posibilidad de cambiar. Además, en el caso de que Pedro siga bebiendo y descuide al menor, Marco podrá pedir la tutela del menor; pero adelantarse a los hechos (que pueden como no ocurrir) me parece un tanto arbitrario.

    El caso es más complejo de lo que creí por eso la respuesta que doy, como todas las que se dan en casos complejos, no son definitivas y atienden a subjetividades, gustos, pasiones, intereses, como el propio Jerome Frank se encargó de entrever, cuando analizaba de cómo decide un juez. Con esto no busco tener la razón —es lo que ahora pienso—, pero por lo menos espero despertar el debate y problematizar estos temas, como todos lo han venido haciendo, sin olvidar que el eje de todo es y siempre será el ser humano.

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  22. Clara Angélica Rubio Vilcamichi18 de junio de 2012, 23:08

    1) ¿Qué tipos de acciones legales podrían entablar el matrimonio conformado por María y Marco? Fundamente jurídicamente su respuesta.
    El contrato de vientre de alquiler, al ser contrario a la moral y a las buenas costumbres, es nulo, conforme al artículo V del Título Preliminar vigente, y es por eso que la pareja conformada por María y Marco no podrían valerse de este “contrato” para poder hacer valer el interés que poseen ambos. Lo que sí pueden interponer es una Impugnación de reconocimiento amparado en el artículo 399° del Código Civil:
    “El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395°”
    Es evidente a leer el caso la no existencia del nexo biológico que alegan los presuntos padres ( Juana y Pedro ) puesto que tanto el semen le pertenece a marco y los embriones que se implantaron no eran de la supuesta madre Juana. Dicha apreciación se constataría llevándose a cabo un examen de ADN, el cual sería un medio idóneo para determinar la filiación en base a la identidad genética y así quedaría completamente demostrada la paternidad de Marco.
    2) Variaría la solución que propone si lo óvulos fueran de Juana. Fundamente jurídicamente su respuesta.

    En este caso sin duda la madre biológica sería Juana (ya que los óvulos son suyos), Pedro a su vez se convertiría en el padre presunto, aplicándose el artículo 361º del CC.

    3) Desde un tipo de vista ético, ¿qué enfoque le daría al caso propuesto?

    Se debe realizar una ponderación en base al Principio del Interés superior del niño en la que en la que el hecho de que se desarrolle en una familia que tiene las condiciones para garantizar su buen desenvolvimiento y sobre todo en el seno de una familia que desde el principio tuvo deseos de concebirlo frente a un matrimonio inestable( Juana y Pedro) , con problemas de adicción al alcohol , con gran carga familiar de por sí; resultaría más factible que en principio se declarase como padres a Marco y María.

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  23. Atenas Cárdenas Marcos18 de junio de 2012, 23:37

    1. De acuerdo a la Ley General de Salud Nº 26842, en su artículo 7º “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos (…)” Por tanto, la legislación peruana como señala la norma citada la madre genética y la gestante deben ser la misma persona; por tanto, no permite el vientre de alquiler.

    Sin embargo, en ninguna parte del Código penal, se configura como delito; ni el Código civil o en el Reglamento de la ley citada ni en la misma, existe una sanción para este hecho. Por tanto, aunque la ley lo prohíbe, en la práctica no habría una implicación legal. Por ser prohibida por la ley, el contrato firmado de “alquiler de vientre” deviene en nulo.

    El matrimonio podría alegar que aunque este prohibida esta práctica de alquiler de vientre, no cambia el hecho que el niña procreada es su hija biológico aun cuando se haya desarrollado en el útero de Juana y que ésta lo haya concebido.

    2. Sí variaría, ya que, al ser Juana la madre biológica de la niña, tendría el derecho de no entregarla, entonces no podría ser reclamada por María y Marco.

    3. Desde mi punto de vista ético, el vientre de alquiler es una práctica que da una solución a la pareja, María y Marco, que quieran tener hijo y no puedan gestarlo, asimismo, Juana la persona que aceptó libremente tiene derecho a disponer de su cuerpo para poder engendran al embrión puede que sea a términos onerosos, lo cual no implica ir contra la ética si ambas partes serán las beneficiadas.
    Sin embargo, la madre gestante no biológica, Juana, pudo sentirse afectada con el hecho de haber mantenido al bebe en su vientre y sienta con él una conexión de madre-hijo. No obstante, tomando en cuenta que Ana, no es su hija biológica y que se ha comprometido solo a engendrarlo y a entregarlo a la pareja que sí son padres biológicos, habiendo acordado con ellos y creado expectativas de una paternidad y maternidad, entonces la negativa de entregar a Ana me parece inmoral.

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  24. 1.- No es posible que maría y marcos puedan entablar acciones legales para que puedan reconocer a la menor como suya. Esto se sustenta por varios motivos:
    En referencia a la madre:
    Artículo 409 del código civil: en la cual se reconoce la presunción romana de “mater Semper certa est” en la cual señala que el parto determina la maternidad; por lo que la prueba del parto y la identidad del recién nacido determinan la filiación; siendo el certificado de nacimiento prueba suficiente. En conclusión, el parto constituye, debidamente acreditado, la maternidad ipso iure.
    En el caso de la maternidad subrogada la jurisprudencia toma este articulo en particular para determinar que es la madre la mujer que da a luz aunque hubiese empleado el ovulo de otra mujer para posibilitar la fecundación.
    Artículo 7 de la ley general de salud: la maternidad se determina por el hecho de parto, es decir, que la maternidad biológica debe coincidir con la genética.
    En referencia al padre:
    Aquí para la determinación de la filiación paterna es decisivo el hecho del matrimonio entre Juana y Pedro, ya que este permite la realización de la presunción “pater est” ya que se tiene al marido de la madre como padre de los hijos concebidos por haber nacido dentro de un matrimonio. Esta presunción de paternidad si bien dispensa de probar el hecho biológico no descansa sino en un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos éticos que dan sentido a la institución del matrimonio en sí mismo. En este sentido concreto y práctico la presunción de paternidad descansa no tanto en la fidelidad sino en la convivencia matrimonial, presentándose esta como su principal fundamento; por lo que marcos no podrá impugnar la paternidad de Pedro ya que solo este ultimo puede pedir la impugnación legalmente.
    En referencia a la menor:
    Todo ser humano tiene derecho de conocer su identidad. Esto está basado en el principio de la verdad bilógica que le permite saber quién es su progenitor; por lo cual ella podrá impugnar más adelante su status filiatorio.
    En caso de que marcos y maría realicen la impugnación de paternidad y maternidad, este no procedería ya que en base a los artículos mencionados se establecería como padres a Juana y a Pedro; ya que incluso no sería necesaria la utilización de estos artículos en sí ya que sería suficiente la presentación de la partida de matrimonio y la partida de nacimiento para sustentar la filiación de la niña Ana.
    Con respecto a otras leyes (en referencia al contrato establecido)
    El contrato de vientre de alquiler devendría en nulo según lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 219 del Código Civil. Por un lado, su objeto es jurídicamente imposible puesto que una persona no puede disponer de su derecho a ser madre a favor de otra persona. Por otro lado, su fin es ilícito, dado que contraviene lo establecido en la normativa vigente. También devendría en nulo según lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil puesto atenta contra el orden público y las buenas costumbres, al considerarse un acto repudiable por la mayoría.

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  25. 2.- Como se advierte de la respuesta anterior; por más que sean los óvulos de Juana; no variara la situación ya que conforme con el artículo 409 del Código Civil y el artículo 7 de la
    Ley General de Salud, Juana seguirá siendo la madre de la menor por el hecho de haberla parido.
    3.- Creo que éticamente no se debería permitir la maternidad subrogada; en el sentido que no se debería realizar el pago a una persona para que pueda gestar el hijo de otras ya que esto estaría en contra de toda norma legal dada; la moral y las buenas costumbres.
    Ya que no puede tratar a una persona como una mercancía y mucho menos realizar seudos contratos para la entrega de estos niños; ya que debemos ponernos a analizar las situaciones que se originan de la realización de un contrato de vientre de alquiler, como puede ser el estado de necesidad económica de parte de la madre subrogada; entre otros. Por lo que en conclusión Desde un punto de vista ético, considero que la conducta adoptada por Juana no es acorde con un hecho moralmente aceptable, dado que el hecho que celebre un contrato de vientre de alquiler a cambio de una contraprestación económica, coloca al bebe en una posición de objeto, cuantificable económicamente; no siendo el propósito de esta figura jurídica el de colocarle un precio a la vida de un infante, sino coadyuvar a un propósito altruista, moralmente aceptable, como lo es el ayudar a una persona a realizar el sueño de ser madre.
    Lo que debería ser la legislación es permitir actos, como la cesión de útero en el que una mujer decide llevar el hijo de otra por razones altruistas, por lo cual se debería permitir la maternidad subrogada en esos casos, en los cuales no se generan ganancias para su realización. Es importante mencionar que las leyes actuales de filiación no resuelven de la manera más idónea estos problemas generados por los avances de la genética; por lo que debería establecerse un nuevo sistema de filiación para estos casos.

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  26. Charles Boza Monago19 de junio de 2012, 8:22

    charles boza monago
    codigo 09020032
    23:03

    Se discute si el “alquiler de vientre” se trataría de un contrato o no

    ¿Qué contrato seria? ¿De prestación de servicios o quizá de un contrato de
    obra publica?

    En la eventualidad de llamarlo contrato podría tornarse en un aspecto
    empresarial.

    Establecer acuerdos sobre esta materia no es cuestión de indisponibilidad, si
    no la desaprobación deriva precisamente de la existencia de una retribución
    patrimonial frente a la prestación NO patrimonial. Del articulo 6 del código civil
    peruano se puede interpretar que: los actos de disposición del cuerpo están
    prohibidos, sin mas, si lesionan de manera permanente la integridad física,
    pero si no ocasionan una lesión grave, no esta dicho que estén prohibidos,
    pueden estar prohibidos por ejemplo si establecen una retribución económica,
    y pueden en cambio ser permitidos si no establecen, por ejemplo los actos de
    donación con fines altruistas (riñón, sangre, etc.)

    Nos dice Juan Espinoza Espinoza que: Se nos presenta una realidad en la cual
    hay dos sujetos de derecho: la persona individual (que es la mujer que ofreció
    su útero) y el concebido (que se halla dentro de la mujer) entonces bajo este
    argumento es imposible hablar de clausulas y de contratos, por cuanto el objeto
    de la relación contractual, no puede ser, de ninguna manera, el ser humano.

    Pero a mi entender lo que la ley protege no es el valor de la persona en
    si, sino más bien la NO COMERCIALIZACIÓN del valor, el titular del valor
    puede disponer de él (a través de donaciones), pero solo si no se deriva del
    intercambio económico.

    Si bien es cierto que los contratos se rigen por el principio de autonomía
    de las partes (las partes pueden autor regularse, y todo lo que establezcan
    tiene carácter de ley entre ellas), están encuentran sus limites en las normas
    imperativas que el Estado impone a los contratos por ser materia de interés
    social, orden publico y buenas costumbres por lo tanto no cabria hablar de
    contratos sobre esta materia.

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  27. Daniel Oria Mejía19 de junio de 2012, 11:17

    1.- ¿Qué tipo de acciones legales podrían entablar el matrimonio conformado por María y Marco? Fundamente jurídicamente su respuesta.

    El matrimonio conformado por María y Marco no podría interponer ninguna acción pues el pacto que entablaron con Juana y Pedro es un contrato nulo y por tanto no está tutelado por el Derecho veamos las razones jurídicas.
    Primeramente porque dicho acuerdo contraviene lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil señalando que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres pues el pacto estipulado entre las partes tendría como "objeto" al recién nacido algo inconcebible jurídicamente pues el ser humano no es objeto de derecho sino sujeto de derecho y en este caso se estaría considerando al niño como un bien patrimonial comercializable.
    Asimismo la Ley General de Salud conforme al artículo 7 ampara el derecho de procrear solamente en el supuesto de que la madre genética y la madre gestante recaiga sobre la misma persona situación que en este caso no sucede con respecto a María.
    Además cabe señalar la presunción de filiación reconocida por nuestro Código Civil en el artículo 362 que menciona que el hijo se presume matrimonial lo que se cumple incluso por parte del marido al no negar la paternidad del niño (aplicando la presunción de paternidad) y lógicamente porque la madre biológica es Juana hecho que se prueba con el parto o alumbramiento y la identidad del hijo mediante la partida de nacimiento.



    2.- ¿Variará la solución que propone si los óvulos fueran de Juana? Fundamente jurídicamente su respuesta.

    No por el contrario refuerza el derecho de Pedro y Juana con respecto a la filiación del menor y debilita aún más la posición de Marco y María puesto que ella no solo sería la madre biológica, es decir la que gestó y dio a luz al niño sino también la madre genética.

    3.- Desde un punto de vista ético, ¿qué enfoque le daría al caso propuesto?

    Sin duda alguna, el caso propuesto nos hace ver que muchas veces la realidad siempre va un paso más adelante que el Derecho y ello a consecuencia de los constantes cambios tanto culturales, económicos, cientificos y tecnológicos que se producen y repercuten en la vida social del ser humano.
    A mi juicio, el Derecho y la ética son distintos sí, pero profundamente vinculados puesto que el Derecho no son solo normas y hechos detrás de estos está la valoración de toda una colectividad social plasmada por el legislador.
    Por ende, y siendo consecuente con la concepción que acoge nuestro ordenamiento jurídico nacional al reconocer el aspecto moral en la interpretación de la ley tanto en el título preliminar como en la propia norma suprema, la Constitución, me inclino por la solución propuesta en mi presente comentario pues ¿qué mensaje se estaría transmitiendo si se acepta tutelar, de algún modo u otro, la validez de un contrato contrario al orden público y a las buenas costumbres?

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  28. Clara Mosquera Vásquez20 de junio de 2012, 12:21

    Les reitero que sólo serán calificadas las participaciones efectuadas dentro del plazo señalado por la Cátedra.

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